《職業(yè)病防治法》實施7年來，在預防、控制和消除職業(yè)病危害，防治職業(yè)病，保護勞動者健康及其相關權(quán)益，促進經(jīng)濟發(fā)展方面起了重要作用。衛(wèi)生部和各省、市也以此為依據(jù)制定了部門規(guī)章和地方性法規(guī)。但是現(xiàn)行的法律、法規(guī)仍存在一些問題，特別是“開胸驗肺”事件更凸顯了現(xiàn)行法律、法規(guī)的不足。筆者擬就職業(yè)病診斷與鑒定中的舉證責任分配和救濟途徑等作一簡單探討，以期能引起有關部門的重視，推動我國職業(yè)病防治工作的深入開展。
　　一、職業(yè)病診斷與鑒定中的舉證責任分配應從“誰主張，誰舉證”走向“舉證責任倒置”
　　按照2002年5月1日起施行的《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十一條的規(guī)定，勞動者申請職業(yè)病診斷時應當提供：（一）職業(yè)史、既往史；（二）職業(yè)健康監(jiān)護檔案復印件；（三）職業(yè)健康檢查結(jié)果；（四）工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料；（五）診斷機構(gòu)要求提供的其他必需的有關材料。從這條規(guī)定來看，職業(yè)病診斷中舉證責任分配用的是“誰主張，誰舉證”原則。
　　在現(xiàn)實情況下，這一原則為勞動者進行職業(yè)病診斷維權(quán)設置了一個幾乎無法逾越的障礙：當前勞動力仍然是供大于求，找份相對穩(wěn)定的工作并非易事，為了保住來之不易的飯碗，勞動者不得不放棄自己的一些權(quán)利，比如簽訂正式勞動合同、要求用人單位繳納保險，自己身體健康得不到保障等。在申請職業(yè)病診斷與鑒定時，根本無法提供診斷與鑒定機構(gòu)要求提供的這些材料，從而要承擔舉證不能的法律后果。有的不得不鋌而走險，甚至會走上自殘的道路，如張海超“開胸驗肺”事件。
　　從制度的設計來看，舉證責任的分配應當考慮其公平性。此條規(guī)定中要求勞動者提供職業(yè)健康監(jiān)護檔案復印件、工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料等顯然有失公平。盡管法律規(guī)定用人單位有義務提供必要的資料，但前提是診斷機構(gòu)有要求，所以勞動者能否順利獲取這些資料完全取決于用人單位的態(tài)度。而且即便是用人單位不按照要求提供資料，最多承擔來自衛(wèi)生行政部門的行政處罰責任，但對于受害的勞動者來說還是不能解決問題。在實踐中，這方面的取證無形中增加了勞動者申請職業(yè)病診斷的難度，勞動者的權(quán)益就很難得到保護和實現(xiàn)。“開胸驗肺”再一次把這一規(guī)定推向了風口浪尖。
　　業(yè)病診斷與鑒定應實行舉證責任倒置。這不僅與《職業(yè)病防治法》制定的宗旨和目的相吻合，也更有利于一些突發(fā)時事件的處理，有利于社會的和諧穩(wěn)定。實行舉證責任倒置，受職業(yè)病危害的勞動者只需要證明和用人單位存在勞動關系即可，其他的諸如提供工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料等都不需要不重要了，只要用人單位不能提供充分的證據(jù)證明該勞動者患職業(yè)病與在本單位從事的工作沒有任何關系機又要承擔該勞動者職業(yè)病的診治以及工傷等所有費用?？梢?，實行舉證責任倒置不僅能大大增加用人單位的舉證責任，更能從根本上改變用人單位只顧效益不管工人健康的現(xiàn)狀，有利于作業(yè)場所狀況的改變和勞動者身體健康的保護。
　　二、職業(yè)病鑒定應引入司法鑒定機制
　　《職業(yè)病防治法》第四十五條規(guī)定：“當事人對職業(yè)病診斷有異議的，可以向作出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所在地地方人民政府衛(wèi)生行政部門申請鑒定。職業(yè)病診斷爭議由設區(qū)的市級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門根據(jù)當事人的申請，組織職業(yè)病診斷鑒定委員會進行鑒定。當事人對設區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，可以向省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。”《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十九條規(guī)定：“當事人對職業(yè)病診斷有異議的，在接到職業(yè)病診斷證明書之日起３０日內(nèi)，可以向做出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所在地設區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門申請鑒定。設區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門組織的職業(yè)病診斷鑒定委員會負責職業(yè)病診斷爭議的首次鑒定。當事人對設區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，在接到職業(yè)病診斷鑒定書之日起１５日內(nèi)，可以向原鑒定機構(gòu)所在地省級衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。省級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。”
　　可見，從最初的申請職業(yè)病診斷到最終鑒定，經(jīng)歷了一次診斷，兩次鑒定（設區(qū)的市和省級鑒定）。但是如果對最終鑒定持有異議，勞動者維護自己權(quán)益的救濟手段是什么呢﹖法治社會的通例是司法救濟作為最終途徑。而《職業(yè)病防治法》和《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》中都未做出明確的規(guī)定。
　　要明確救濟方式，首先需要辨清職業(yè)病診斷鑒定的法律性質(zhì)。職業(yè)病診斷鑒定的法律性質(zhì)非常地模糊，有人認為它是一種具體行政行為，對其不服可以進行行政復議或者行政訴訟。但筆者認為具體行政行為是指國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務做出的單方面行政職權(quán)行為。而做出職業(yè)病診斷鑒定行為的主體——職業(yè)病診斷鑒定委員會不屬于國家行政機關的范圍。雖然職業(yè)病診斷鑒定委員會是由衛(wèi)生行政部門組織的，但是它始終以自己的名義對外活動，不是受衛(wèi)生行政部門委托的組織，不具備行政主體的資格，所以職業(yè)病診斷的鑒定不是具體行政行為。那么，對鑒定委員會的鑒定只能寄希望于其“良心發(fā)現(xiàn)”了。
　　因此，建議在職業(yè)病鑒定中引入司法鑒定機制。司法鑒定從制度的設立到整個鑒定機制的運行來說都相對完備，特別是司法鑒定的證據(jù)效力具有天然的法定性和強制性，并且在司法實踐和社會上都有良好的信譽。引入司法鑒定機制后，將從根本上解決現(xiàn)有的職防所“壟斷性”局面，從而打破職業(yè)病鑒定的僵局，使職業(yè)病鑒定不再是“良心工程”，而是勞動者依法維權(quán)的利器和保證。